作者：吳剛梁

改革在前，立法在后。改革推動立法。1993年，《公司法》出臺的一個重要原因就是國企改革等需要，因為當(dāng)時需要將法人財產(chǎn)權(quán)和現(xiàn)代企業(yè)制度等重大政策與改革措施上升為法律。

2015年中央《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》出臺，拉開了新一輪國資國企改革的序幕。經(jīng)過“5 3年”的改革，國有企業(yè)的體制機制發(fā)生了深刻的變化。目前正在實施國企改革深化提升行動。

十八大以來的國企改革，圍繞頂層設(shè)計的1 N政策體系，在專項試點工程的基礎(chǔ)上，形成了很多可借鑒、可復(fù)制的經(jīng)驗，需要全面推廣與適用。《公司法》作為企業(yè)組織法，需要吸收新一輪國企改革的成果，將一些行之有效的改革措施成熟定型。

圖：吳剛梁老師在北大為中國鐵路成都局集團領(lǐng)導(dǎo)干部授課。

在《公司法》修訂啟動之前，對于是否需要將國企改革成果納入《公司法》，形成了兩種不同的觀點。

一種觀點認(rèn)為，國有公司體量大，在市場主體中占據(jù)重要地位，新一輪國企改革力度大、政策多，《公司法》應(yīng)該增加專門的篇幅，把這些新的改革模式寫入《公司法》。

另一種觀點則相反，他們認(rèn)為《公司法》應(yīng)遵循市場主體平等理念，不應(yīng)因公司資本來源的所有制不同而區(qū)別對待。因此，他們建議應(yīng)該刪除現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于國有企業(yè)特別規(guī)定的全部內(nèi)容，包括“國有獨資公司”這一節(jié)。針對國有企業(yè)的特殊性，可以考慮另立一部《國有公司法》或《國家出資企業(yè)法》，專門規(guī)范國有企業(yè)。

顯然，立法部門采納了第一種意見。在2020年12月公布的公司法修訂草案《說明》中就開宗明義地指出，“修改公司法，是深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的需要。

在昨天通過的新修訂《公司法》當(dāng)中，大量增加了針對國有企業(yè)的特別規(guī)定，將原先公司法第四節(jié)“國有獨資公司的特別規(guī)定”調(diào)整為專章，即第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”。鑒于此，有學(xué)者戲稱《公司法》都快被修改成國企改制法了。

下面，老吳將結(jié)合當(dāng)前國企改革實際情況，逐條為大家解讀《公司法》第七章第168～177條新規(guī)（共10條）

第一百六十八條　國家出資公司的組織機構(gòu)，適用本章規(guī)定；本章沒有規(guī)定的，適用本法其他規(guī)定。

本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責(zé)任公司、股份有限公司。

https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202312/content_6923395.htm

解讀：經(jīng)過多年的股權(quán)多元化改革和混合所有制改革，一些集團公司也不再是國有獨資公司形式。具體而言，有些搞了“央地合作“模式，例如南方航空集團、東方航空集團；有些是新成立的央企，例如中國稀土集團、中國物流集團；還有些是整體股改上市的國有銀行，例如工、農(nóng)、中、建等；還有些是10%等股權(quán)劃社保基金理事會的中央企業(yè)。

一家國有獨資公司改革之后，變成股權(quán)多元化的公司，原先關(guān)于國有獨資公司的特別規(guī)定就不再適用于它了，可能成為特別規(guī)定的“漏網(wǎng)之魚”。因此，這次《公司法》修訂創(chuàng)設(shè)了一個“國家出資公司”概念，將特別規(guī)定的范圍擴充到國有資本控股公司，至于它們是股份公司還是有限責(zé)任公司，在所不問。《公司法》這條新規(guī)符合國企改革出現(xiàn)的新情況。

老吳在這里特別強調(diào)一句：國家出資公司特指一級公司。子公司混改與股權(quán)多元化早已成為常態(tài)，按照國家出資公司所出資企業(yè)的規(guī)定適用即可。

另外，本條“國家出資公司”的規(guī)定與《國資法》關(guān)于“國家出資企業(yè)”的口徑不一致。《國資法》第5條規(guī)定，本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

第一百六十九條 國家出資公司，由國務(wù)院或者地方人民政府分別代表國家依法履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益。國務(wù)院或者地方人民政府可以授權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責(zé)。

代表本級人民政府履行出資人職責(zé)的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱為履行出資人職責(zé)的機構(gòu)。

https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202312/content_6923395.htm

解讀：履行出資人職責(zé)的機構(gòu)實踐中又稱“出資人代表機構(gòu)”等。該法條明確誰有資格充當(dāng)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)。

當(dāng)前，營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一管理喊了很多年，但現(xiàn)實中仍然是“各管一攤”的局面。除了各級國資委，還有財政部門以及黨政部門和事業(yè)單位都在管理自己的國有企業(yè)，如金融國資、文化國資、高校國資等。

現(xiàn)行《公司法》第64條規(guī)定，國有獨資公司的出資人代表機構(gòu)只有“本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。但“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”，按照法律規(guī)定，就是特指國資委系統(tǒng)，包括各級國資委（局、辦），而不包括財政部門等其他部門。

由于法律規(guī)定與現(xiàn)實情況不符，所以要把“其他部門、機構(gòu)”也囊括進來。這樣做可能會讓“各管一攤”的局面進一步“合法化”，但考慮到目前確實有一些國有企業(yè)特殊性太明顯，不宜全部劃歸國資委體系監(jiān)管。

第一百七十條 國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持公司的組織機構(gòu)依法行使職權(quán)。

https://www.gov.cn/yaowen/liebiao/202312/content_6923395.htm

解讀：領(lǐng)導(dǎo)作用是指把方向、管大局、保落實。國有企業(yè)的黨組織要設(shè)置“前置程序”，對“三重一大”事項進行研究討論，明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序，重大經(jīng)營管理事項必須經(jīng)黨組織研究討論后，再由董事會或經(jīng)理層作出決定。

實踐中，要注意厘清黨組織、董事會與經(jīng)理層的權(quán)責(zé)邊界。具體可以參考本人文章國有企業(yè)黨委、董事會、經(jīng)理層的權(quán)責(zé)邊界

老吳注意到，黨組織“發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用”與“發(fā)揮政治核心作用”是完全不同的。“領(lǐng)導(dǎo)作用”就是指國有企業(yè)的黨組織要管生產(chǎn)經(jīng)營，雖然只是“討論”而不是“決定”。民營企業(yè)如果符合條件，也要設(shè)立黨組織，但他們是發(fā)揮“政治核心”作用，主要管意識形態(tài)。

第一百七十一條 國有獨資公司章程由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)制定。

http://www.sasac.gov.cn/n2588025/n2588119/c2671260/content.html

解讀：國有獨資公司履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，地位相當(dāng)于國有企業(yè)的唯一股東，雖然其權(quán)利義務(wù)與股東略有差異。《章程》是公司的憲法。國有獨資公司的章程主要用于約束董事會、經(jīng)理層，而不是股東之間的約定。

值得注意的是，國有獨資公司的董事全部由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)委派，因此獲得的信任更多，實踐中有制定與修改章程的權(quán)利。2020年12月國務(wù)院國資委、財政部聯(lián)合印發(fā)的《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》規(guī)定，國有獨資公司章程由出資人機構(gòu)負(fù)責(zé)制定，或者由董事會制訂報出資人機構(gòu)批準(zhǔn)。出資人機構(gòu)可以授權(quán)新設(shè)、重組、改制企業(yè)的籌備機構(gòu)等其他決策機構(gòu)制訂公司章程草案，報出資人機構(gòu)批準(zhǔn)。

第一百七十二條 國有獨資公司不設(shè)股東會，由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)行使股東會職權(quán)。履行出資人職責(zé)的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定。

http://www.sasac.gov.cn/n2588025/n2588119/c2671260/content.html

解讀：隨著國企改革的深入，“管人、管事、管資產(chǎn)”的模式正在被“管資本”模式所替代。“管資本”強調(diào)公司治理而非直接管理，通過委派董事表達出資人意志。

近年來，國有企業(yè)實施了董事會應(yīng)建盡建、落實董事會職權(quán)、外部董事過半數(shù)等改革措施。為了增強董事會的獨立性與權(quán)威性，做到充分授權(quán)放權(quán)，因此《公司法》規(guī)定“履行出資人職責(zé)的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)”，這是本輪國企改革等一項重要成果。

值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，這7個事項是特別重大事項，應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定，不能授權(quán)給董事會做決策。

此外，《國資法》還規(guī)定，對于重要等國有企業(yè)，特別重大事項要由本級人民政府批準(zhǔn)，履行出資人機構(gòu)也無權(quán)獨自決定。《國資法》第34條規(guī)定，重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)的重大事項，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應(yīng)當(dāng)報請本級人民政府批準(zhǔn)。

《公司法》新規(guī)第173條～177條將在下期為大家解讀，敬請期待。

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